La defensa ante los fraudes de criptomonedas o criptoactivos
En nuestro anterior artículo explicábamos qué es una criptomoneda, o criptoactivo. Pese a que su uso cada vez está más extendido, lo cierto es que los medios de defensa ante los posibles fraudes son muy limitados, por lo que hay que extremar la precaución en su compra y uso.
Pero el hecho de ser limitados no quiere decir que el afectado quede totalmente indefenso. Estas son las vías (y el futuro) para reclamar frente a cualquier posible fraude:
– La vía penal: Estafa
Por muy disruptivo y novedoso que suponga el uso de critptoactivos, el fraude más habitual sigue siendo algo tan antiguo como la estafa piramidal: se anuncian por supuestos “gurús” la obtención de grandes beneficios y en realidad lo que se hace es que los dividendos se pagan a los primeros incautos con las aportaciones de los que se van incorporando “a la inversión”. Un sistema de estafa que ya fue inventado nada menos que por la hija de José María Larra, en el siglo XIX pero que lleva el nombre de “esquema o sistema Ponzi” por haberla “profesionalizado”.
Como es fácilmente deducible, llega un momento en que esa pirámide colapsa, porque los inversores en las zonas medias y bajas de la pirámide no obtienen beneficios al no encontrar nuevos incautos que entren “en el negocio”, o no entran en número suficiente para dicho reparto. A partir de ahí, se producen las denuncias que si afectan a un número importante de afectados repartidos por toda España, serán investigadas y enjuiciadas por la Audiencia Nacional.
Ejemplos en España de este tipo de estafa ha habido muchos, por desgracia, pero los más cercanos en el tiempo son las inversiones en “Fórum” y en “Afinsa”, y dentro de las criptomonedas, “Arbistar”.
– La vía civil: error en el consentimiento, falsedad en el folleto o falta de transparencia
Aunque la vía penal es la más “mediática” y conocida para intentar defender los ahorros perdidos, lo cierto es que se trata de una vía excesivamente larga, y que no siempre termina con lo que de verdad importa al afectado, que es la devolución del dinero invertido.
La vía civil ha demostrado, en casos de fraudes masivos, ser más efectiva en esa recuperación: casos como las participaciones preferentes de Bankia, o las acciones del Banco Popular tras su absorción por el Banco de Santander dan fe de ellos, pues mientras se resuelven en la Audiencia Nacional los delitos de estafa, apropiación indebida o delitos contra el mercado y consumidores, se han resuelto miles de procedimientos civiles donde se ha conseguido la devolución del dinero.
La defensa se funda sobre todo en el error en el consentimiento: el afectado no sabe realmente lo que firma, confían en que se trata de una inversión más o menos segura, pero no le son explicados los riesgos inherentes a la misma, su volatilidad y la posibilidad de perder su dinero.
De igual forma, se puede fundar en un indebido asesoramiento si la compra de criptoactivos se hizo a través de una sociedad de inversión (ESI) o incluso por falta de transparencia si las cláusulas contractuales que se firmaron no tuvieron una información precontractual de las consecuencias económicas y jurídicas de dicha firma.
La diferencia con el error son importantes: mientras que el primero determina la nulidad de la totalidad del contrato y tiene un plazo de caducidad de cuatro años, sin posibilidad de interrupción, una acción por falta de transparencia no prescribe nunca y sólo declara la nulidad de la cláusula que se considere abusiva, manteniendo el resto del contrato.
Esta vía también es limitada, pues supone una infraestructura más desarrollada e incluso “institucionalizada” para poder conseguir la devolución: una agencia de inversión, por ejemplo. Si el criptoactivo es ofrecido por una sociedad “fantasma” va a ser poco probable recuperar el dinero pues en la gran mayoría de los casos, no tendrá solvencia suficiente, y es importante saber que, a diferencia de los depósitos e inversiones, en estos casos no existe el fondo de garantías y depósitos que se prevé para estos productos en España y que garantizan la devolución hasta 100.000 €.
– El futuro: el Reglamento MICA
Identificadas todas estas deficiencias en la defensa del usuario e inversor de criptoactivos, la Unión Europea prepara un Reglamento, llamado MICA, por ser el acrónimo de (Market in Crypto Assets) que impone una serie de obligaciones para la emisión y tráfico de estos productos, pero sobre todo impone una serie de obligaciones que aseguran la responsabilidades de los emisores y los proveedores de estos productos:
– El primero de ellos es la obligación de que los emisores se constituyan en un Estado miembro de la UE, por lo que estarán sometidos a su normativa, que incluye la obligación de emitir un folleto donde consten todas las condiciones de la emisión y de este modo, poder reclamar cuando la emisión no se ajuste al mismo y el afectado haya comprado criptoactivos con fundamento en dicho folleto.
– Los proveedores, o vendedores de estos activos, han de suscribir una póliza de seguros o tenencia de fondos de garantía mínimos que cubra, aunque sea en parte, las reclamaciones por pérdidas sufridas por los afectados.
Por desgracia, el Reglamento avanza a una velocidad muy lenta en relación a la propagación de los criptoactivos como forma de inversión entre la población. Para intentar paliar los riesgos ya explicados, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) publicó en enero una circular por la que regulaba la publicidad de su comercialización y que está en vigor desde febrero de este año 2022, por la que incluso puede llegarse a prohibir la misma si no cumple con sus requisitos.
