La comisión de apertura, ¿abusiva en la mayoría de los casos? Red Abafi responde
Desde la entrada en vigor de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito y hasta que la misma fue reformada por la LCCI de 2019, la comisión de apertura se contemplaba en el artículo 5 de aquella Ley, titulado “Obligaciones de transparencia en relación con los precios”:
1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.
En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.
2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:
a) […]
b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.
Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito”.
Son ya múltiples los litigios planteando la abusividad de la comisión de apertura. La cuestión es, dado que se trata de comisiones eminentemente legales, en qué casos puede afirmarse que en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria la cláusula que contiene la comisión de apertura es abusiva y, por consecuencia, nula de pleno derecho con el efecto correspondiente de reintegro del importe abonado por su causa.
La reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 16 de julio de 2020, establece “que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente”.
En este punto compartimos los siguientes argumentos para convencer a nuestros lectores de que la comisión de apertura puede considerarse abusiva en la mayoría de los casos:
- La comisión de apertura no está incluida entre las prestaciones esenciales del contrato pues se trata de una cláusula de carácter accesorio.
- El hecho de que su importe esté incluido en el coste total de un préstamo hipotecario, no implica que sea una prestación esencial de éste.
- Si bien debe ser objeto también del control de transparencia formal (redactada de forma clara y comprensible), también concluye en los siguientes términos: “3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente”.
En definitiva, aunque el control de transparencia se supere, la entidad financiera debe justificar que el importe correspondiente a la comisión de apertura responde a servicios determinados efectivamente prestados y a unos gastos justificados.
