Protección a los consumidores cuando son avalistas o hipotecantes en hipotecas suscritas por mercantiles
Ocurre con relativa frecuencia que nos llegue a nuestros despachos la defensa de una mercantil en una ejecución hipotecaria instada en su contra una entidad bancaria en la que además existe una persona física como avalista o hipotecante.
Partiendo de la premisa de que la existencia de cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios es prácticamente idéntica en prestatarios persona física o jurídica, no es así idéntica la oposición por la existencia de cláusulas abusivas, ya que al particular se le ha de aplicar la protección de la legislación aplicable a los consumidores, pero no ocurre lo mismo con las mercantiles a las que hay que aplicar la oposición a dichas cláusulas basadas en el incumplimiento por la entidad bancaria del principio de buena fe o por producirse un manifiesto desequilibrio en las prestaciones de las partes, bastante más difíciles de conseguir ante los tribunales.
Como decimos, en la práctica bancaria es bastante común que las entidades soliciten o mejor dicho “obliguen” a las mercantiles que solicitan un préstamo hipotecario, que avalen o sean también prestatarios, personas físicas, tengan o no con vinculación con la propia mercantil.
Pero ¿qué ocurre cuando el avalista o hipotecante persona física no tiene vinculación alguna con la empresa? ¿Tiene la protección que le otorga la legislación de consumidores?
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha declarado que se ha de aplicar la normativa de la protección a los consumidores siempre que esa persona física “actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad”, es decir, que no tengan absolutamente nada que ver con la mercantil.
De este modo, tenemos que concretar ese concepto de “vínculo funcional” entre el avalista y la mercantil para considerar aplicable o no la protección a los consumidores, que ha sido levemente definido por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 28 de mayo de 2018, que además hacía referencia al Auto del TJUE de fecha 19 de noviembre de 2015, al indicar que:
«…. el TJUE excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un «vínculo funcional» con el contratante profesional»; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación.
Sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015, ya citado, ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29 (reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2006, § 34): «De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado».
Es decir, existiría ese vínculo si “no se es del todo ajeno” al aspecto profesional o empresarial de la operación.
Dicho Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015 también declara que tiene vínculo funcional el gerente o quien tiene una participación significativa de capital social de una empresa, por lo que también surgen nuevas dudas en cuanto a delimitar cuando se tiene una “participación significativa en el capital social”, que ha sido resuelto por el Tribunal Supremo en la sentencia ya reseñada, en la que se indica básicamente que lo determinante es que influya en la toma de decisiones de la empresa o que tenga un interés profesional en la operación que garantiza: «que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas».
No se plantean dudas en otros supuestos; por ejemplo, un caso real planteado en un procedimiento en mi despacho: la madre que avala una operación de ampliación de préstamo hipotecario para el negocio de concesionario de vehículos de sus hijos, en los que ninguna vinculación se produce. Pero hay otros casos en los que sí existe vinculación, como es el caso del avalista que es el cónyuge del socio, gerente o administrador de la mercantil y el préstamo unificaba deudas de un matrimonio, entre ellas las procedentes de una actividad empresarial del esposo.
Por último, es importante obviamente conocer los efectos de la aplicación de la normativa de protección de consumidores: entiendo que no se puede declarar la nulidad de la cláusula que se considere abusiva por existir un fiador o hipotecante que sea consumidor ya que los efectos son erga omnes, sino que se deberá declarar la no aplicación de la misma respecto de quien tenga la condición de consumidor.
De cualquier forma, entiendo que en la práctica, al existir muchos casos no uniformes ni idénticos, habrá que ir caso por caso, por lo que la delimitación de la protección del avalista consumidor va ir definiéndose con la jurisprudencia que vaya recayendo.
