Los Bitcoins como activo financiero bajo control de la CNMV y el retraso en la Transposición de 5ª Directiva sobre Blanqueo de Capitales
En los últimos años, el crecimiento y expansión de las monedas digitales y en concreto del Bitcoin (BTC) ha avanzado de manera imparable al margen de cualquier regulación, tanto como medio de pago como valor refugio y protección por parte de todo tipo actores (inversores tradicionales, institucionales y aquellos actores con intereses algo más opacos).
Si bien es cierto que no puede negarse el evidente riesgo que supone el invertir en un activo no regulado y que es visto con no demasiados buenos ojos por los reguladores internacionales, no es menos cierto que la tecnología en la que se apoya (Blockchain) es muy segura, y que la gran mayoría de operadores bancarios están comenzando a utilizarla.
Es en este contexto de pandemia cuando el BTC ha tomado mas relevancia dado que muchos particulares han encontrado en el BTC el valor refugio perfecto ante temores de eliminación de dinero físico, devaluación generalizada de las bolsas, y por que no decirlo, un método de opacidad fiscal. Pues bien, dado el alto volumen de crecimiento de los BTC, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) es uno de los organismos que más ha desarrollado una labor de control, supervisión e interés por dichos activos. Para aquellos profanos en la materia debemos recordar que el BTC es considerado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) como un medio de pago, y por el Tribunal Supremo español, un activo patrimonial inmaterial. En este sentido se ha pronunciado Tribunal Supremo, (Sala de lo Penal, Sección 1ª) en su sentencia número 326/2019, de 20 junio (RJ 2019\2925).
La controversia viene dada por el deseo de control del organismo regulador sobre dichos activos y sobre la actividad que determinadas empresas despliegan sobre el mismo, la CNMV considera que el BTC podría ser un activo financiero, una interpretación que les permitiría ejercitar sus labores de supervisión sobre el mismo en aplicación del artículo 2 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (TRLMV) y su anexo.
Lo cierto es que bajo la literalidad de la Ley del Mercado de Valores, los BTC no pueden ser considerados activos financieros, no solo porque los mismos no son susceptibles de ser anotados en cuenta (requisitos indispensables que debe cumplir cualquier activo financiero) conforme el artículo 6 del TRLMV, sino porque tampoco constan definidos como tales en el listado de activos financieros.
Por tanto, en estos momentos, y por más que la CNMV desee en aras a ejercitar sus labores de protección del inversor, regular y controlar tanto los BTC como las licencias que permitirían gestionar los mismos, por el momento la propia CNMV reconoce que escapan a su control por no estar regulada la actividad que sobre ellos se realice.
No obstante, creemos que ese momento llegara tarde o temprano por la vía de la transposición de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifica el Reglamento (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, y se derogan la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva 2006/70/CE de la Comisión, en virtud de la cual, se dispone en su artículo 47 que, “Los Estados miembros garantizarán que los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias y los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos estén registrados, que los establecimientos de cambio, las entidades de cobro de cheques y los proveedores de servicios a fideicomisos (del tipo «trust») y sociedades estén autorizados o registrados, y que los proveedores de servicios de juegos de azar estén regulados.“.
Por tanto, en estos momentos, la realidad de la regulación normativa de los BTC en España es la de absoluta inseguridad jurídica, una realidad en la que a falta de desarrollo de una normativa sobre los mismos la CNMV no puede ejercitar control alguno ni considerarlos como activos financieros, privando a dicho activo de una transparencia que necesita más que nunca en atención el crecimiento que está teniendo en estos tiempos de inseguridad bursátil consecuencia de la situación sanitaria.
Únicamente podemos encontrar cierta seguridad en los criterios de tributación emanados de la Agencia Tributaria (AEAT) y en la futura normativa de blanqueo una vez traspuesta, lo que evidentemente perjudica a los inversores que no se cuentan protegidos bajo ninguna normativa a efectos de inversión.
Por: Roberto López Ávila
