La brecha invisible: la protección desigual frente a cláusulas abusivas entre consumidores y pequeños empresarios.

En los últimos años estamos asistiendo a la “edad dorada” del Derecho de Consumo, como consecuencia de la respuesta ante la imposición de cláusulas abusivas en los contratos por parte de entidades bancarias, aseguradoras y grandes corporaciones.

Sin embargo, estas mismas cláusulas no tienen igual tratamiento cuando dicha imposición se hace a autónomos y pymes, que suponen más del 80% del tejido económico de nuestro país: la coexistencia de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) ha generado un sistema en el que el consumidor goza de una protección intensa frente a las cláusulas abusivas, mientras que el autónomo y la pyme quedan atrapados en una tutela mucho más débil y casuística.

 

Un marco dual que genera un distinto tratamiento ante las mismas cláusulas.

El artículo 2 LCGC declara que la Ley se aplica a cualquier contrato con condiciones generales celebrado entre un profesional predisponente y “cualquier persona física o jurídica adherente”, sin excluir a los profesionales que contratan fuera o dentro de su actividad.

El propio Preámbulo reconoce la necesidad de “proteger la igualdad de los contratantes como presupuesto de la justicia del contenido contractual”, tanto si el adherente es consumidor como si es otro empresario.

Sin embargo, en un párrafo decisivo de la Exposición de Motivos se afirma que, cuando el contrato se celebra entre profesionales, los abusos de posición dominante deberán someterse a “las normas generales de nulidad contractual”, dejando fuera a estos adherentes del régimen tuitivo específico de las cláusulas abusivas.

Es decir, la propia LCGC anuncia una vocación de tutela amplia, pero inmediatamente la reconduce, para contratos B2B, al derecho común y no al estatuto reforzado de protección que sí se reconoce al consumidor.

En paralelo, el art. 3 TRLGDCU limita el concepto de consumidor a las personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional y a las personas jurídicas o entidades sin personalidad que actúan sin ánimo de lucro fuera de una actividad empresarial.

El empresario, por el contrario, queda definido expresamente como quien actúa con un propósito relacionado con su actividad comercial o profesional, quedando excluido del ámbito subjetivo del TRLGDCU sobre cláusulas abusivas.

 

El consumidor como destinatario casi exclusivo del control de abusividad.

Sobre este marco, el Tribunal Supremo ha reiterado que el control de transparencia cualificado —el que permite declarar abusiva una cláusula que, siendo clara gramaticalmente, altera sorpresivamente el objeto o el equilibrio económico del contrato— está “reservado” a contratos con consumidores.

Así lo afirman de manera expresa las SSTS 30/2017, de 18 de enero, y 41/2017, de 20 de enero, al negar la posibilidad de aplicar este control a cláusulas suelo pactadas con profesionales o sociedades mercantiles.

En estas resoluciones, el Tribunal recuerda que ni la Directiva 93/13/CEE ni la LCGC extienden el control de transparencia material a las relaciones entre empresarios, de modo que el adherente profesional solo puede invocar el control de incorporación (arts. 5 y 7 LCGC).

Esto significa que el examen judicial se limita, en principio, a comprobar legibilidad, claridad formal e información suficiente previa, pero no permite declarar “abusiva” la cláusula por desequilibrada, salvo que estemos ante un consumidor, de tal manera que las mismas condiciones generales bancarias o aseguradoras se someten a un control de abusividad reforzado si el adherente es consumidor, pero quedan fuera de ese estatuto cuando el adherente es una pequeña empresa o un profesional.

 

La “válvula de escape”: buena fe, art. 1258 CC y cláusulas sorprendentes.

Frente a esta rigidez, la jurisprudencia ha ido construyendo una vía alternativa apoyada en la buena fe y en el contenido natural del contrato.

La STS 3 de junio de 2016 (367/2016) —en un préstamo con cláusula suelo a una farmacéutica— rechaza el control de transparencia propio del TRLGDCU, pero admite que el art. 1258 CC puede utilizarse para enjuiciar la validez de cláusulas no negociadas con un adherente empresario cuando frustren sus expectativas legítimas, abriendo la puerta a la doctrina de las cláusulas “sorprendentes”.

Esta línea se consolida en las SSTS 30/2017 y 41/2017, que, pese a negar el control de transparencia cualificado, recuerdan que la LCGC se remite a la teoría general del contrato y que la buena fe (arts. 7 y 1258 CC) actúa como norma modeladora del contenido contractual entre empresarios.

En este contexto, el Tribunal Supremo admite que pueden expulsarse del contrato condiciones generales que, aun formalmente claras, introduzcan un contenido insólito o inesperado para el adherente profesional y supongan un desequilibrio relevante de su posición.

La STS 168/2020, de 11 de marzo, da un paso más al admitir la nulidad de una cláusula suelo en un préstamo a empresa/autónomo, apoyándose en la doctrina previa: controles de incorporación, buena fe, expectativas legítimas y prohibición de “pactos sorprendentes” respecto del contenido natural del préstamo.

Y la STS de 29 de marzo de 2023 incide en que, en contratos entre empresarios con condiciones generales, los arts. 1258 CC y 57 CCom obligan a respetar la buena fe y las expectativas legítimas derivadas de la naturaleza del contrato.

Doctrina y jurisprudencia reciente subrayan así que el art. 1258 CC no es solo una norma interpretativa, sino un parámetro de validez que permite sancionar con ineficacia cláusulas predispuestas que se aprovechan de la debilidad informativa del adherente profesional.

 

Nulidad, no mera no incorporación: el anclaje en el art. 7 CC

Mientras que el art. 7 LCGC se refiere técnicamente a la “no incorporación” de condiciones generales ilegibles, ambiguas o sorprendentes, parte de la doctrina sostiene que, cuando la cláusula vulnera la buena fe objetiva y provoca un desequilibrio grave, debe reconducirse al régimen de nulidad radical de los arts. 6.3 y 7 CC.

Sobre esta base, se afirma que incluso en contratos entre profesionales pueden declararse nulas de pleno derecho las cláusulas que suponen un ejercicio antisocial del derecho o una manifestación de abuso de posición dominante, en la línea de lo sugerido en el propio Preámbulo de la LCGC.

Los estudios doctrinales sobre cláusulas suelo con prestatarios empresarios destacan que la sanción adecuada no es una simple “no incorporación” técnica, sino la nulidad ex lege de las estipulaciones que contradicen las expectativas legítimas creadas y desnaturalizan el equilibrio básico de la operación.

Desde esta perspectiva, cláusulas suelo o de distribución de riesgos que desnaturalizan el contenido natural del contrato y se aprovechan de la debilidad estructural de la pyme deberían ser nulas de pleno derecho, con efectos erga omnes, igual que las cláusulas abusivas en contratos con consumidores.

Los trabajos recientes sobre control de contenido en condiciones generales, así como las lecciones de contratación con consumidores y adherentes empresariales, subrayan que esta solución es coherente con los Principios de Derecho Europeo de Contratos, que permiten la nulidad de cláusulas abusivas con independencia de que el adherente sea consumidor o no, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» (art. 4:110,1)

Esta construcción permite, al menos en teoría, someter las cláusulas abusivas entre profesionales al mismo régimen de ineficacia estructural que las cláusulas abusivas en contratos con consumidores, aunque a través del Código Civil y no del TRLGDCU.

 

La desigualdad práctica: consumidor frente a autónomos y pymes.

Pese a estas aperturas jurisprudenciales y avances doctrinales, la desigualdad de protección es evidente.

El consumidor disfruta de una lista legal de cláusulas abusivas, de un control de contenido plenamente consolidado, de acciones colectivas y de una distribución probatoria muy favorable que facilita la expulsión de condiciones generales lesivas.

En cambio, el autónomo o la pyme adherente a condiciones generales bancarias o aseguradoras debe acudir a un itinerario mucho más incierto: probar la existencia de una cláusula sorprendente, acreditar la frustración de sus expectativas y convencer al tribunal de que el límite de la buena fe ha sido rebasado.

La vía del error en el consentimiento que se ha venido utilizando también para determinar la nulidad de los contratos tampoco es la panacea en la defensa de los profesionales y empresarios:

• En primer lugar, el error requiere prueba de un estado subjetivo (creencia equivocada, esencial y excusable) del adherente, con una carga probatoria que recae sobre el empresario, quien debe acreditar qué entendió, qué información recibió y por qué su interpretación era razonable, algo difícil en contratos en masa celebrados hace años.
• En segundo lugar, el error en el consentimiento opera caso por caso, sin cuestionar estructuralmente el modelo de contratación en masa ni las prácticas de predisposición de cláusulas que afectan de forma homogénea a miles de pymes, por lo que su capacidad preventiva es muy limitada.

El resultado es una tutela fragmentaria y casuística, altamente dependiente del tipo de contrato, del sector (bancario, asegurador, distribución, etc.) y de la sensibilidad del órgano judicial, sin el apoyo de un estatuto tuitivo específico.

En sectores como el financiero y el asegurador, donde la contratación en masa con pymes y autónomos mediante condiciones generales es la regla, esta brecha normativa genera un espacio de riesgo estructural: prácticas que serían claramente abusivas frente a consumidores se toleran o solo se corrigen caso por caso cuando el adherente es un profesional.

 

Hacia una tutela más coherente.

La articulación entre LCGC, TRLGDCU y Código Civil demuestra que el ordenamiento ofrece herramientas para controlar cláusulas abusivas también en el ámbito B2B, pero lo hace a costa de una mayor complejidad dogmática y de una tutela menos predecible.

Mientras no se reforme el marco legal para extender al menos un estándar mínimo de protección material a microempresas y autónomos, serán la creatividad de la abogacía y la sensibilidad de la judicatura, a través de los arts. 7 y 1258 CC y de la LCGC, quienes deban cerrar, caso a caso, la brecha de protección que hoy separa al consumidor del pequeño empresario.

 

Autora: Almudena Velázquez Cobos

Abogada. CEO de Red Abafi, Asociación de Abogados y Economistas