Préstamo hipotecario

La reforma de los préstamos hipotecarios y la función notarial: no nos fiamos de la información del banco

La reforma de los préstamos hipotecarios y la función notarial: no nos fiamos de la información del banco

La última reforma en préstamos hipotecarios se inició con su Proyecto de Ley aprobado el 3 de noviembre de 2017 en el Consejo de Ministros, y se encuentra en la fase de Informe de la Comisión de Economía, Industria y Competitividad Informe desde el pasado 7 de marzo. 

De entre la variedad de innovaciones o revisiones respecto a la normativa en vigor, quiero centrar la atención en la cuestión del papel de los notarios en el logro de la transparencia formal y material del contrato, en su fase precontractual, puesto que se prevé que el prestatario reciba del fedatario público un asesoramiento previo al otorgamiento de la escritura (se habla de siete días), gratuito, que añada al procedimiento, en favor del cliente, una información verbal más directa y, se presume, más objetiva que la que pueda dar la entidad crediticia, y que sea adicional a la que puedan proporcionar las fichas normalizadas de entrega obligatoria por parte de la entidad bancaria.

La eficacia de esta novedad legislativa está todavía por ver, ya que no nos podemos olvidar del estrepitoso fracaso que han supuesto las obligaciones impuestas a los notarios mediante la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (artículo 7), y, posteriormente, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (artículo 30), cuando imponían al fedatario público la obligación de realizar ciertas advertencias al prestatario (por ejemplo, la existencia de la cláusula suelo, y su desemejanza con la cláusula techo, en su caso). La ineficacia de esas previsiones legales está demostrada con la abundantísima jurisprudencia que, en materia de cláusulas suelo, recoge la ausencia de tales advertencias en la escritura pública, como uno de los hechos probados que han dado lugar a la nulidad de la cláusula.

Es cierto que, en el caso del acto informativo previo, hay diferencias respecto a las advertencias notariales de la normativa anterior, en la medida que se prevé este acto como requisito necesario para el otorgamiento de la escritura, pero, de todos modos, habrá que ver en qué medida se cumple materialmente la función del mismo, y no queda en un trámite formal superado con su debida constancia documental.

Ahora el legislador pretende reforzar el papel de los notarios en la consecución de esa transparencia, de la que hemos hablado al comienzo, con ese acto informativo previo, lo que nos obliga a preguntarnos: ¿este acto es la corroboración de que no nos podemos fiar de la información que nos dé el banco?

Ciertamente, en la prestación del servicio de financiación entre entidad bancaria y cliente, es el profesional el que tiene el deber de información, de forma que el último debe ser consciente de la operación que va a suscribir, entendiendo en plenitud las repercusiones jurídicas y económicas de la misma, siendo ésta la base del control de transparencia, en cuanto a legalidad o comprensibilidad, que el Tribunal Supremo ha desarrollado sobre las cláusulas que tienen que ver con el objeto del contrato, como las cláusulas suelo.

La novedad legal del acto informativo notarial previo (que no tendría que ser tan novedoso si aceptamos que el fedatario público siempre desarrolla una actividad de asesoramiento a la parte más débil de la contratación) no deja de ser, a mi juicio, un reconocimiento de las dudas que, a nivel de información al cliente, presenta la actividad de la entidad bancaria, por cuanto la actuación del notario va a ser la misma o, al menos, muy parecida, a la que se supone debería haber ya desarrollado el banco prestamista.

O eso, o estamos ante una formalidad que, en la práctica, se puede convertir en ineficaz, por no satisfacer de hecho el fin pretendido con la misma, pero que quiere evitar la proliferación futura de otro conflicto colectivo de la importancia económica de las cláusulas suelo. Tiempo al tiempo.

Por: Rafael Carrellán García