Gastos hipotecarios. Cuándo y cómo reclamar parte del impuesto por AJD
En la actualidad ha proliferado la reclamación de los gastos por constitución del derecho de hipoteca en garantía de préstamos. Los Juzgados y Tribunales están concediendo, en unas provincias el 100% de gastos notariales, registrales y de tramitación, y en otras el 50% de dichos gastos. Y todos desestiman la reclamación del impuesto por AJD (Actos Jurídicos Documentados).
Para comprender la negativa a la devolución del consumidor del pago del referido impuesto, debemos examinar la normativa aplicable.
Dispone el artículo 8.c de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que estará obligado al pago, en la constitución de derechos reales, aquél en cuyo favor se realice este acto.
Por su parte, el artículo 29 del mismo cuerpo legal, determina que será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho. En el mismo sentido, el art. 68, párrafo primero, del Reglamento del referido impuesto, donde expresamente se indica que será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho.
De lo anterior se colige claramente que el sujeto pasivo del pago del impuesto es el adquirente del derecho, y por lógica, el adquirente del derecho debería ser la entidad bancaria que es quien, en realidad, adquiere el derecho de hipoteca y en cuyo favor se inscribe.
No obstante, el párrafo segundo del referido precepto, y en lo que puede considerarse una aberración jurídica, determina que cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.
Éste es el motivo por el que el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de marzo de 2018, y en otras anteriores de la Sala Tercera, determinó que el sujeto pasivo es el prestatario.
Por tanto, parece claro y no hay discusión jurídica de que no es posible reclamar lo pagado en concepto de impuesto por AJD.
Ahora bien, esto no supone que no se pueda reclamar a la entidad bancaria parte de lo abonado por el referido impuesto por no haberse determinado correctamente la responsabilidad hipotecaria, que es lo que constituye la base imponible del impuesto.
Y es que no podemos olvidar que el impuesto se liquida no por el principal del préstamo, sino por la totalidad de la responsabilidad hipotecaria, de ahí que el acto sujeto al impuesto es una hipoteca y no un préstamo.
Dicha responsabilidad hipotecaria está constituida, al menos, por: el principal del préstamo; dos años por intereses ordinario; 2 o 3 años por intereses moratorios, y una cantidad presupuestada para costas procesales. Esto conlleva que la base imponible sea, aproximadamente, un 50% más del principal del préstamo. Es decir, si nos conceden un préstamo por importe de 100.000€, la responsabilidad hipotecaria será de unos 150.000€, y ésta es la base del impuesto, y sobre la que se liquidará el % que cada Comunidad Autónoma tenga estipulado. En Andalucía actualmente es el 1.5%.
Una vez visto cómo se determina la responsabilidad hipotecaria, tenemos que analizar si la entidad bancaria la fijó correctamente, pues, en caso contrario, se podría reclamar el exceso del impuesto que se haya pagado por no estar correctamente determinada.
Y por lo general, dicha base, en casi la totalidad de los préstamos no está bien formada pues se incluye una cantidad por intereses moratorios abusivos. Y siendo abusivos, y por tanto nulo de pleno derecho, no se puede incluir en la responsabilidad hipotecaria dicha partida.
El resultado sería el reintegro del % aplicado sobre la cantidad concreta prevista para intereses moratorios.
Así pues, en primer lugar, habría que analizarse si la cláusula prevista para intereses moratorios incorporada por la entidad bancaria prevé o no unos intereses abusivos. De ser así, habría que interesar su nulidad, y una vez declarado nulo y expulsado del contrato, ya no estaría bien constituida la responsabilidad hipotecaria, pues habría que excluir la partida prevista por tal concepto, y restituirse el % abonado sobre el mismo.
Imaginemos un préstamo por importe de 100.000€ donde el interés ordinario del primer año fuera del 4% y el moratorio del 18%. La responsabilidad hipotecaria, por lo general, sería:
- 100.000€ de principal.
- Dos anualidades de intereses ordinario: 8.000€
- Dos anualidades de intereses moratorios: 36.000€
- Costas y gastos procesales: 25.000€
En total, la base del impuesto estaría constituida por la suma de todas estas partidas: 169.000€ x 1.5% = 2.535€. Esto es lo que hubiera pagado el sujeto pasivo, es decir, el consumidor.
Ahora bien, declarado nulo, por abusivo, el interés moratorio, el importe de la responsabilidad hipotecaria debería de haber ascendido a 133.000€ (169.000€ – 36.000€ de intereses moratorios), y el resultado a pagar habría sido 133.000€ x 1.5% = 1.995€.
Por tanto, la cantidad a reclamar por tal concepto ascendería a 540€, que sería el perjuicio causado por haberse incorporado un interés moratorio abusivo, y, por tanto, haberse determinado incorrectamente la responsabilidad hipotecaria.
Como vemos, nos encontramos ante una solución que, si bien no repara en su totalidad el injusto llevado a cabo por el legislador al cargar sobre el consumidor el abono de un impuesto por un derecho que no adquiere, sí compensa en parte tal medida.
Solución tras cuyo estudio llevado a cabo por los bufetes que integran Red Abafi, está comenzando a ser acogida por nuestros Tribunales.
