Préstamos hipotecarios

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Abusividad de la comisión de apertura

Generalmente las entidades bancarias giran una comisión a su clientela para abrir un préstamo hipotecario, la llamada comisión de apertura. Dicha comisión suele computarse mediante una cantidad fija o un porcentaje sobre la totalidad del importe concedido, sin hacer desglose alguno, y, por tanto, sin conocer el cliente exactamente qué servicios se están prestando por parte del banco.

Cuando se den esas circunstancias no consta la causa para su devengo, pues no se concreta cuál es éste de los autorizados por el Banco de España. Entendemos que la entidad no repercute ningún gasto no habitual mediante esta comisión, ya que percibe sus intereses, con lo cual ya está debidamente retribuida por su actividad bancaria.

Recientemente la Sala 5ª de la Audiencia Provincial de Baleares, en fecha 7 de noviembre de 2017 ha dicho, en relación a esta comisión que:

la validez de las comisiones y entre otras la de apertura, viene expresamente admitida por la normativa bancaria, ello es siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario, como así ya apuntaba la vigente en la fecha de concesión del préstamo y recoge expresamente la actual, representada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011.

Así lo establece el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden con arreglo a la cual “Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos“. De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de “realidad del servicio remunerado” para su aplicación, de forma que si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo que justifica la declaración de abusividad de la misma”

Y con cita a otra anterior del mismo Tribunal de 30 de julio de 2015 “Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato se perfecciona con la entrega del dinero. Y si como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionado por la concesión del préstamo), del mismo modo se hace difícil comprender por qué lo que motiva al prestamista a contratar deber ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio), además de que la normativa sectorial al referirse a los “gastos inherentes a la actividad de la empresa” para la concesión del préstamo hace aún más evanescente la identificación del gasto. Ciertamente la actual LGDCU en su artículo 87.5 reconoce a legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos del coste no repercutidos en el previo (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de la LGDU y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar. Pero es que además, y por encima de todo eso, asimismo se ha de ponderar que, como declara la sentencia del T.S de 905-2.013 al tratar del examen de las condiciones generales relativas a sectores regulados (F.J. 9), la existencia de un regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la LCGC (ni por ende de la LGCU), en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites”.

Dicha comisión de apertura (aunque esté prevista en el contrato de préstamo hipotecario) no solo no responde a un servicio no prestado efectivamente, sino que no guarda proporcionalidad con los servicios a que pudieran corresponder, pues generalmente se calculan a tanto alzado, aplicando un porcentaje sobre el importe del principal. 

No cabe alegación alguna por parte de la entidad financiera a una genérica referencia a tramitación administrativa (“multiplicidad de actuaciones”) o a la obtención de fondos y puesta a disposición del cliente (“diversas gestiones”).  

En todos esos supuestos, dicha comisión debe declararse nula, por ser abusiva, y por tanto, debe procederse a su restitución al cliente.

Por: Cristina Borrallo Fernández